Ce post a d’abord été publié sur linuxfr, cette version a été complétée et enrichie.

Le contexte

J’ai un post sur ce blog qui explique comment enregistrer un film d’une box internet sur son PC car pour beaucoup de box ce n’est pas natif et il n’est pas prévu que ça soit possible. Il se trouve qu’on me fait régulièrement la remarque comme quoi ce n’est pas légal. Au travers de ce post je souhaite donc faire un point sur la copie privée et ce post traduit ma compréhension du sujet.

Que dit la loi ?

Ce qu’on appelle l’exception de copie privée est apparue dans la loi n°57-298 du 11 mars 1957. L’article 41 nous dit que l’auteur ne peut interdire « Les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». Depuis cette loi a été abrogée mais cette disposition a été codifiée dans le Code de la Propriété Intellectuelle à l’article L122-5-2, l’auteur ne peut interdire « Les copies ou reproductions réalisées à partir d’une source licite et strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective ». On la retrouve également dans l’article L211-3-2 pour les droits voisins du même code.

C’est à ce titre qu’on pouvait copier des films sur magnétoscope et de la musique sur K7 audio pour les plus anciens qui ont connu cette époque. A vrai dire les choses n’ont pas évoluer même si les moyens techniques de diffusion et d’enregistrement ont beaucoup évolué depuis. D’ailleurs c’est bien au titre de l’exception de copie privée qu’une redevance est prélevée pour les disques durs, mémoire, CD, vidéo K7, mais également smartphone, ordinateurs, box internet, etc. Redevance qui sert ensuite à rémunérer les ayants droits (75%) et financer des actions culturelles (25%) comme l’explique ce site consacré à la copie privée. La rémunération pour copie privée fait l’objet des articles L311-1 à L311-8 du Code de la Propriété Intellectuelle qui précisent bien que la copie privée conduit à la mise en place d’une redevance forfaitaire à l’achat qui dépend du support, de la durée et de sa capacité d’enregistrement.

Par ailleurs la directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001 (modifiée par la directive 2019/790) via l’alinéa 7 de la directive 2019/790 confirme la possibilité de mettre en place des protections pour garantir l’exercice effectif des droits d’auteur mais « tout en veillant à ce que l’utilisation de mesures techniques n’empêche pas les bénéficiaires de jouir des exceptions et limitations prévues par la présente directive ». En clair, cette directive oblige les États membres à prendre les mesures appropriées pour garantir le bénéfice de certaines exceptions dont la copie privée.

Concrètement la transposition dans le droit français de cette directive dans le Code de la Propriété Intellectuelle (article L331-31) a donné comme mission (entre autres) à la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) de veiller « à ce que la mise en œuvre des mesures techniques de protection n’ait pas pour effet de priver les bénéficiaires des exceptions ». Cela comprend bien évidemment l’exception pour copie privée et on peut en conclure que sur la base de cet article l’HADOPI pourrait interdire les éditeurs et distributeurs de services à recourir à des moyens techniques limitant la copie.

Que dit la jurisprudence ?

Mais les choses ne sont malheureusement pas si simples, il existe une subtilité d’ordre juridique qui a son importance. La copie privée reste une exception légale et n’est pas un droit. En d’autres termes vous ne pouvez pas être poursuivi pour avoir copié un film pour un usage privé en restant dans le cadre de la loi, mais vous ne pouvez pas invoquer cette exception pour poursuivre un distributeur ou un producteur si vous ne parvenez pas à copier un film.

A ce sujet la jurisprudence a parfaitement complété la loi au travers de l’affaire “Mulholland drive”. C’est l’histoire d’un mec qui avec l’appui de l’association de défense des consommateurs UFC Que choisir, s’est plaint auprès de la justice qu’il ne pouvait pas copier le DVD du film “Mulholland drive” en invoquant l’exception de copie privé. L’affaire a connu de multiples rebondissements avec un premier arrêt du 30 avril 2004 par le tribunal de première instance de Paris qui a donné d’abord tort au plaignant qui a interjeté appel de ce jugement. La cour d’appel de Paris dans son arrêt du 22 avril 2005 a cette fois-ci donné raison au plaignant. La cour de cassation a ensuite été saisie et a cassé le jugement dans son arrêt du 28 février 2006. Retour à la cour d’appel de Paris qui dans son arrêt du 4 avril 2007 a débouté cette fois-ci le plaignant qui pourvoit en cassation. La cour de cassation rend un jugement définitif avec son arrêt du 19 juin 2008 et déclare la requête irrecevable et confirme ainsi que la copie privée n’est qu’une exception et ne peut être considérée comme un droit.

Pour résumer

Moralité cette jurisprudence réduit drastiquement le champ d’application de la copie privée. Alors certes les gendarmes ne viendront pas fracasser votre porte à 6h du mat’ parce que vous avez copié « les bronzés » de votre box ou d’un DVD mais il n’existe pas de recours juridique si vous n’y parvenez pas.

Et quid de l’enregistrement via streaming et VOD ?

Est-ce qu’on peut considérer l’enregistrement de films issus d’offres de streaming légales type Netflix comme étant légal ? En théorie oui.

On en vient à la notion de source licite ou légale telle qu’elle est évoquée à l’alinéa 2 de l’article L122-5 du CPI. Copie France, qui est la société qui perçoit les redevances des fabricants et les redistribue à ses membres qui lui ont donné mandat de perception, liste sur son site les supports qui sont assujettis à la redevance pour copie privée. Et parmi ces supports on trouve « service de télévision ou distributeur qui fournit à une personne physique, par voie d’accès à distance, la reproduction à usage privé d’œuvres à partir d’un programme diffusé de manière linéaire par cet éditeur ou son distributeur ».
Les services légaux de streaming et VOD sont donc considérés comme des sources licites au sens de la loi et l’exception de copie privée s’applique. Par ailleurs la loi ne précise pas s’il existe une durée dans le temps, lié à un abonnement par exemple. Il faut considérer qu’à l’instant t de la copie privée la source est légale et c’est ce qui importe, à partir de cela il n’y a rien de répréhensible.

Alors bien sûr cela signifie que vous ayez souscrit à un abonnement, en revanche si vous profitez de l’abonnement d’un tiers, méfiance ! Je vous renvoie vers la notion d’usage privé telle qu’il est précisé plus bas dans ce post.

Qu’en est-il du contournement des mesures techniques de protection ?

Concernant le contournement de mesures de protection d’une source licite, l’article 6 de la directive 2001/29 prévoit que « Les États membres prévoient une protection juridique appropriée contre le contournement de toute mesure technique efficace » même si dans le même temps la même directive demande aux distributeurs et producteurs de veiller « à ce que l’utilisation de mesures techniques n’empêche pas les bénéficiaires de jouir des exceptions et limitations prévues ».

Concrètement la transposition dans le droit français de cette disposition a donné l’article L331-5 du CPI qui précise les mesures techniques de protection « efficaces » et l’article L335-3-1 qui précise les peines encourues.

Attention tout cela doit être relativisé, dans le L331-5 il est noté qu' »un protocole, un format, une méthode de cryptage, de brouillage ou de transformation ne constitue pas en tant que tel une mesure technique au sens du présent article ».
Que veut dire cette phrase ? Si on réfère au rapport de l’examen des articles du projet de loi du Sénat, « Cette disposition (…) a pour objet de préciser (…) que seuls doivent être protégés en qualité de mesure technique, les éléments dynamiques permettant d’accomplir plusieurs fonctions, et non les éléments passifs dont elle est constituée : formats, protocoles, ou méthode de cryptage ». Plus loin dans le même rapport on peut trouver cette phrase « ce troisième alinéa a pour objet de préciser que les méthodes de cryptage, de brouillage, ou de transformation, qui rendent la mesure technique efficace, ne constituent pas en tant que telles des mesures techniques de protection. »
On peut en déduire que si le moyen de contournement se limite au format, au protocole ou au cryptage de l’œuvre d’origine, qu’il soit d’ordre matériel ou logiciel, il n’y a rien de répréhensible. Dans ce cadre là, la bibliothèque libdvdcss de videolan/VLC qui sert à déchiffrer les DVD protégés est parfaitement légale. Revenons à la protection HDCP et au splitter HDMI qui la fait sauter du post initial, elle utilise des méthodes de cryptage pour protéger le flux HDMI et « ne constitue (donc) pas en tant que tel une mesure technique au sens » de la loi, en conséquence il n’y a rien d’illégal.

Pour la petite histoire le 3ème alinéa du L331-5 a été introduit par amendement et pour reprendre les termes du rapport cité plus haut c’est pour « apporter une réponse aux inquiétudes exprimées par certains défenseurs du logiciel libre qui craignaient que, faute de cette précision, la protection des mesures techniques ne fournisse un levier pour remettre en cause la non brevetabilité des logiciels ». Tout est dit !

Qu’est-ce que l’usage privé ?

Là encore on se basera sur les articles du CPI cités plus haut, l’alinéa 2 du L122-5 précise que les copies sont réservées à l’usage privé du copiste, la limitation au cercle de famille existe uniquement pour les représentations (alinéa 1).

Sauf que, la jurisprudence est passée par là, il y a notamment cette affaire à rebondissement (jugement, appel, cassation, appel) pour un gars qui avait constitué une collection de CD de films récupérés par peer to peer et par échanges avec des amis. On peut trouver le dernier jugement par là, il résume bien toute l’affaire.
Je cite texto, l’exception de copie privée ne peut « recevoir application pour le prêt de Cdroms à des amis comme en l’espèce ; que par un tel usage des copies, qui implique qu’il n’a aucun contrôle sur l’utilisation et la diffusion qui en seront faites par ses amis, X s’est situé manifestement en dehors du cercle de famille et de l’usage privé du copiste prévu par la loi”.
On peut tirer deux conclusions de cette jurisprudence, l’usage privé se réduit au cercle de famille (alors que la loi le précise uniquement pour les représentations) et l’échange de copies en dehors de ce cercle est assimilé à de la contrefaçon.

Si on continue à tirer la pelote, on peut également déterminer la notion de cercle de famille. Désolé je n’ai pas trouvé de lien mais la 31ème Chambre Correctionnelle de Paris aurait défini cette notion dans ses attendus des 24 janvier et 28 février 1984 « la notion de cercle de famille doit s’étendre de façon restrictive et concerner les personnes parentes ou amies très proches qui sont unies de façon habituelle par des liens familiaux ou d’intimité ». Il reste à évaluer le niveau d’intimité pour justifier l’appartenance au cercle familial.